|
الصفحة الرئيسية
>
شجرة التصنيفات
كتاب: المغني **
ويجوز شرط الخيار لكل واحد من المتعاقدين ويجوز لأحدهما دون الآخر ويجوز أن يشرطا لأحدهما مدة وللآخر دونها لأن ذلك حقهما, وإنما جوز رفقا بهما فكيفما تراضيا به جاز ولو اشترى شيئين وشرط الخيار في أحدهما بعينه دون الآخر صح لأن أكثر ما فيه أنه جمع بين مبيع فيه الخيار, ومبيع لا خيار فيه وذلك جائز بالقياس على شراء ما فيه شفعة, وما لا شفعة فيه فإنه يصح ويحصل كل واحد منهما مبيعا بقسطه من الثمن فإن فسخ البيع مما فيه الخيار, رجع بقسطه من الثمن كما لو وجد أحدهما معيبا فرده وإن شرط الخيار في أحدهما لا بعينه, أو شرط الخيار لأحد المتعاقدين لا بعينه لم يصح لأنه مجهول فأشبه ما لو اشترى واحدا من عبدين لا بعينه ولأنه يفضي إلى التنازع, وربما طلب كل واحد من المتعاقدين ضد ما يطلبه الآخر ويدعي أنني المستحق للخيار أو يطلب من له الخيار رد أحد المبيعين, ويقول الآخر: ليس هذا الذي شرطت لك الخيار فيه ويحتمل أن لا يصح شرط الخيار في أحد المبيعين بعينه كما لا يصح بيعه بقسطه من الثمن وهذا الفصل كله مذهب الشافعي. وإن شرط الخيار لأجنبي, صح وكان اشتراطا لنفسه وتوكيلا لغيره, وهذا قول أبي حنيفة ومالك وللشافعي فيه قولان أحدهما لا يصح, وكذلك قال القاضي: إذا أطلق الخيار لفلان أو قال لفلان دوني لم يصح لأن الخيار شرط لتحصيل الحظ لكل واحد من المتعاقدين بنظره فلا يكون لمن لا حظ له فيه وإن جعل الأجنبي وكيلا, صح ولنا أن الخيار يعتمد شرطهما ويفوض إليهما, وقد أمكن تصحيح شرطهما وتنفيذ تصرفهما على الوجه الذي ذكرناه فلا يجوز إلغاؤه مع إمكان تصحيحه لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: (المسلمون على شروطهم) فعلى هذا, يكون لكل واحد من المشترط ووكيله الذي شرط الخيار له الفسخ ولو كان المبيع عبدا فشرط الخيار له صح, سواء شرطه له البائع أو المشتري لأنه بمنزلة الأجنبي وإن كان العاقد وكيلا فشرط الخيار لنفسه, صح فإن النظر في تحصيل الحظ مفوض إليه وإن شرطه للمالك صح لأنه هو المالك, والحظ له وإن شرطه لأجنبي لم يصح لأنه ليس له أن يوكل غيره ويحتمل الجواز, بناء على الرواية التي تقول: للوكيل التوكيل. ولو قال: بعتك على أن أستأمر فلانا وحدد ذلك بوقت معلوم فهو خيار صحيح, وله الفسخ قبل أن يستأمره لأنا جعلنا ذلك كناية على الخيار وهذا قول بعض أصحاب الشافعي وإن لم يضبطه بمدة معلومة فهو خيار مجهول, حكمه حكمه. وإن شرط الخيار يوما أو ساعات معلومة اعتبر ابتداء مدة الخيار من حين العقد في أحد الوجهين والآخر من حين التفرق لأن الخيار ثابت في المجلس حكما, فلا حاجة إلى إثباته بالشرط ولأن حالة المجلس كحالة العقد لأن لهما فيه الزيادة والنقصان فكان كحالة العقد في ابتداء مدة الخيار بعد انقضائه والأول أصح لأنها مدة ملحقة بالعقد, فكان ابتداؤها منه كالأجل ولأن الاشتراط سبب ثبوت الخيار فيجب أن يتعقبه حكمه, كالملك في البيع ولأننا لو جعلنا ابتداءه من حين التفرق أدى إلى جهالته لأننا لا نعلم متى يتفرقان فلا نعلم متى ابتداؤه, ولا متى انتهاؤه ولا يمنع ثبوت الحكم بسببين كتحريم الوطء بالصيام والإحرام والظهار وعلى هذا, لو شرطا ابتداءه من حين التفرق لم يصح لذلك إلا على الرواية التي تقول بصحة الخيار المجهول وإن قلنا: ابتداؤه من حين التفرق فشرطا ثبوته من حين العقد, صح لأنه معلوم الابتداء والانتهاء ويحتمل أن لا يصح لأن الخيار في المجلس يغني عن خيار آخر فيمنع ثبوته والأول أولى ومذهب الشافعي في هذا الفصل كله كما ذكرنا. وإن شرطا الخيار إلى الليل أو الغد, لم يدخل الليل والغد في مدة الخيار وهذا مذهب الشافعي ويتخرج أن يدخل وهو مذهب أبي حنيفة لأن " إلى " تستعمل بمعنى " مع " كقوله تعالى وإن شرط الخيار إلى طلوع الشمس, أو إلى غروبها صح وقال بعض أهل العلم: لا يصح توقيته بطلوعها لأنها قد تتغيم فلا يعلم وقت طلوعها ولنا, أنه تعليق للخيار بأمر ظاهر معلوم فصح كتعليقه بغروبها وطلوع الشمس, بروزها من الأفق كما أن غروبها سقوط القرص ولذلك لو علق طلاق امرأته أو عتق عبده, بطلوع الشمس وقع ببروزها من الأفق وإن عرض غيم يمنع المعرفة بطلوعها فالخيار ثابت حتى يتيقن طلوعها, كما لو علقه بغروبها فمنع الغيم المعرفة بوقته ولو جعل الخيار إلى طلوع الشمس من تحت السحاب أو إلى غيبتها تحته, كان خيارا مجهولا لا يصح في الصحيح من المذهب. وإذا شرطا الخيار أبدا أو متى شئنا, أو قال أحدهما: ولى الخيار ولم يذكر مدته أو شرطاه إلى مدة مجهولة كقدوم زيد, أو هبوب ريح أو نزول مطر أو مشاورة إنسان, ونحو ذلك لم يصح في الصحيح من المذهب وهذا اختيار القاضي وابن عقيل, ومذهب الشافعي وعن أحمد أنه يصح وهما على خيارهما أبدا, أو يقطعاه أو تنتهى مدته إن كان مشروطا إلى مدة وهو قول ابن شبرمة لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: (المسلمون على شروطهم) وقال مالك يصح وتضرب لهما مدة يختبر المبيع في مثلها في العادة لأن ذلك مقدر في العادة, فإذا أطلقا حمل عليه وقال أبو حنيفة: إن أسقطا الشرط قبل مضى الثلاث أو حذفا الزائد عليها وبينا مدته, صح لأنهما حذفا المفسد قبل اتصاله بالعقد فوجب أن يصح كما لو لم يشرطاه ولنا, أنها مدة ملحقة بالعقد فلا تجوز مع الجهالة كالأجل ولأن اشتراط الخيار أبدا يقتضي المنع من التصرف على الأبد, وذلك ينافى مقتضى العقد فلم يصح كما لو قال: بعتك بشرط أن لا تتصرف وقول مالك: إنه يرد إلى العادة لا يصح, فإنه لا عادة في الخيار يرجع إليها واشتراطه مع الجهالة نادر وقول أبي حنيفة لا يصح فإن المفسد هو الشرط وهو مقترن بالعقد ولأن العقد لا يخلو من أن يكون صحيحا, أو فاسدا فإن كان صحيحا مع الشرط لم يفسد بوجود ما شرطاه فيه, وإن كان فاسدا لم ينقلب صحيحا كما لو باع درهما بدرهمين, ثم حذف أحدهما وعلى قولنا: الشرط فاسد هل يفسد به البيع؟ على روايتين: إحداهما يفسد وهو مذهب الشافعي لأنه عقد قارنه شرط فاسد, فأفسده كنكاح الشغار والمحلل ولأن البائع إنما رضي ببذله بهذا الثمن, مع الخيار في استرجاعه والمشتري إنما رضي ببذل هذا الثمن فيه مع الخيار في فسخه, فلو صححناه لأزلنا ملك كل واحد منهما عنه بغير رضاه وألزمناه ما لم يرض به ولأن الشرط يأخذ قسطا من الثمن فإذا حذفناه وجب رد ما سقط من الثمن من أجله, وذلك مجهول فيكون الثمن مجهولا فيفسد العقد والثانية, لا يفسد العقد به وهو قول ابن أبي ليلى لحديث بريرة ولأن العقد قد تم بأركانه والشرط زائد, فإذا فسد وزال سقط الفاسد وبقي العقد بركنيه, كما لو لم يشترط. وإن شرطه إلى الحصاد أو الجذاذ احتمل أن يكون كتعليقه على قدوم زيد لأن ذلك يختلف, ويتقدم ويتأخر فكان مجهولا واحتمل أن يصح لأن ذلك يتقارب في العادة, ولا يكثر تفاوته وإن شرطه إلى العطاء وأراد وقت العطاء وكان معلوما, صح كما لو شرطه إلى يوم معلوم وإن أراد نفس العطاء فهو مجهول لأنه يختلف. وإن شرط الخيار شهرا, يوم يثبت ويوم لا يثبت فقال ابن عقيل: يصح في اليوم الأول لإمكانه ويبطل فيما بعده لأنه إذا لزم في اليوم الثاني لم يعد إلى الجواز ويحتمل بطلان الشرط كله لأنه شرط واحد, تناول الخيار في أيام فإذا فسد في بعضه فسد جميعه, كما لو شرط إلى الحصاد. ويجوز لمن له الخيار الفسخ من غير حضور صاحبه ولا رضاه وبهذا قال مالك والشافعي وأبو يوسف, وزفر وقال أبو حنيفة: ليس له الفسخ إلا بحضرة صاحبه لأن العقد تعلق به حق كل واحد من المتعاقدين فلم يملك أحدهما فسخه بغير حضور صاحبه كالوديعة ولنا, أنه رفع عقد لا يفتقر إلى رضا صاحبه فلم يفتقر إلى حضوره كالطلاق وما قالوه ينتقض بالطلاق, الوديعة لا حق للمودع فيها ويصح فسخها مع غيبته. وإذا انقضت مدة الخيار ولم يفسخ أحدهما, بطل الخيار ولزم العقد وهذا قول أبي حنيفة والشافعي وقال القاضي: لا يلزم بمضي المدة وهو قول مالك لأن مدة الخيار ضربت لحق له, لا لحق عليه فلم يلزم الحكم بنفس مرور الزمان كمضي الأجل في حق المولى ولنا, أنها مدة ملحقة بالعقد فبطلت بانقضائها كالأجل ولأن الحكم ببقائها يفضي إلى بقاء الخيار في غير المدة التي شرطاه فيها والشرط سبب الخيار فلا يجوز أن يثبت به ما لم يتناوله, ولأنه حكم مؤقت ففات بفوات وقته كسائر المؤقتات, ولأن البيع يقتضي اللزوم وإنما تخلف موجبه بالشرط ففيما لم يتناوله الشرط يجب أن يثبت موجبه لزوال المعارض, كما لو أمضوه وأما المولى فإن المدة إنما ضربت لاستحقاق المطالبة وهي تستحق بمضي المدة والحكم في هذه المسألة ظاهر. فإن قال أحد المتعاقدين عند العقد: لا خلابة فقال أحمد: أرى ذلك جائزا, وله الخيار إن كان خلبه وإن لم يكن خلبه فليس له خيار وذلك (لأن رجلا ذكر للنبي - صلى الله عليه وسلم - أنه يخدع في البيوع فقال: إذا بايعت فقل لا خلابة) متفق عليه ولمسلم: (من بايعت فقل لا خلابة) (فكان إذا بايع يقول: لا خلابة) ويحتمل أن لا يكون له الخيار ويكون هذا الخبر خاصا لحبان لأنه روي أنه عاش إلى زمن عثمان رضي الله عنه فكان يبايع الناس, ثم يخاصمهم فيمر بهم بعض الصحابة فيقول لمن يخاصمه: ويحك, إن النبي - صلى الله عليه وسلم - جعل له الخيار ثلاثا وهذا يدل على اختصاصه بهذا لأنه لو كان للناس عامة لقال لمن يخاصمه: إن النبي - صلى الله عليه وسلم - جعل الخيار لمن قال: لا خلابة وقال بعض أصحاب الشافعي: إن كانا عالمين أن ذلك عبارة عن خيار الثلاث ثبت وإن علم أحدهما دون الآخر, فعلى وجهين لأنه روى أن حبان بن منقذ بن عمرو كان لا يزال يغبن فأتى النبي - صلى الله عليه وسلم - فذكر ذلك له, فقال له: (إذا أنت بايعت فقل: لا خلابة ثم أنت في كل سلعة ابتعتها بالخيار ثلاث ليال فإن رضيت أمسكت, وإن سخطت فارددها على صاحبها) وما ثبت في حق واحد من الصحابة يثبت في حق سائر الناس ما لم يقم على تخصيصه دليل ولنا أن هذا اللفظ لا يقتضي الخيار مطلقا, ولا يقتضي تقييده بثلاث والأصل اعتبار اللفظ فيما يقتضيه والخبر على الوجه الذي احتجوا به إنما رواه ابن ماجه مرسلا, وهم لا يرون المرسل حجة ثم لم يقولوا بالحديث على وجهه إنما قالوا به في حق من يعلم أن مقتضاه ثبوت الخيار ثلاثا, ولا يعلم ذلك أحد لأن اللفظ لا يقتضيه فكيف يعلم أن مقتضاه ما ليس بمقتضاه وعلى أنه إنما كان خاصا لحبان بدليل ما رويناه, ولأنه كان يثبت له الرد على من لم يعلم مقتضاه. إذا شرط الخيار حيلة على الانتفاع بالقرض ليأخذ غلة المبيع ونفعه في مدة انتفاع المقترض بالثمن ثم يرد المبيع بالخيار عند رد الثمن, فلا خير فيه لأنه من الحيل ولا يحل لآخذ الثمن الانتفاع به في مدة الخيار ولا التصرف فيه قال الأثرم: سمعت أبا عبد الله يسأل عن الرجل يشتري من الرجل الشيء ويقول: لك الخيار إلى كذا وكذا مثل العقار؟ قال: هو جائز إذا لم يكن حيلة أراد أن يقرضه, فيأخذ منه العقار فيستغله ويجعل له فيه الخيار, ليربح فيما أقرضه بهذه الحيلة فإن لم يكن أراد هذا فلا بأس قيل لأبي عبد الله: فإن أراد إرفاقه أراد أن يقرضه مالا يخاف أن يذهب, فاشترى منه شيئا وجعل له الخيار ولم يرد الحيلة؟ فقال أبو عبد الله: هذا جائز, إلا أنه إذا مات انقطع الخيار لم يكن لورثته وقول أحمد بالجواز في هذه المسألة محمول على المبيع الذي لا ينتفع به إلا بإتلافه أو على أن المشتري لا ينتفع بالمبيع في مدة الخيار لئلا يفضي إلى أن القرض جر منفعة. فإن قال: بعتك على أن تنقدني الثمن إلى ثلاث, أو مدة معلومة وإلا فلا بيع بيننا فالبيع صحيح نص عليه وبه قال أبو حنيفة والثوري, وإسحاق ومحمد بن الحسن وبه قال أبو ثور إذا كان الشرط إلى ثلاث وحكى مثل قوله عن ابن عمر وقال مالك: يجوز في اليومين والثلاثة ونحوها, وإن كان عشرين ليلة فسخ البيع وقال الشافعي وزفر: البيع فاسد لأنه علق فسخ البيع على غرر فلم يصح, كما لو علقه بقدوم زيد ولنا أن هذا يروى عن عمر ـ رضي الله عنه ـ ولأنه علق رفع العقد بأمر يحدث في مدة الخيار فجاز, كما لو شرط الخيار ولأنه نوع بيع فجاز أن ينفسخ بتأخير القبض, كالصرف ولأن هذا بمعنى شرط الخيار لأنه كما يحتاج إلى التروي في البيع هل يوافقه أو لا؟ يحتاج إلى التروي في الثمن, هل يصير منقودا أو لا؟ فهما سيان في المعنى متغايران في الصورة إلا أنه في الخيار يحتاج إلى الفسخ, وها هنا ينفسخ إذا لم ينقد لأنه جعله كذلك. والعقود على أربعة أضرب: أحدها عقد لازم يقصد منه العوض, وهو البيع وما في معناه وهو نوعان أحدهما يثبت فيه الخياران: خيار المجلس, وخيار الشرط وهو البيع فيما لا يشترط فيه القبض في المجلس والصلح بمعنى البيع, والهبة بعوض على إحدى الروايتين والإجارة في الذمة نحو أن يقول أستأجرتك لتخيط لي هذا الثوب ونحوه, فهذا يثبت فيه الخيار لأن الخيار ورد في البيع وهذا في معناه فأما الإجارة المعينة, فإن كانت مدتها من حين العقد دخلها خيار المجلس دون خيار الشرط لأن دخوله يفضي إلى فوت بعض المنافع المعقود عليها أو إلى استيفائها في مدة الخيار, وكلاهما لا يجوز وهذا مذهب الشافعي وذكره القاضي مرة مثل هذا ومرة قال: يثبت فيها الخياران قياسا على البيع وقد ذكرنا ما يقتضي الفرق بينهما وأما الشفعة فلا خيار فيها لأن المشتري يؤخذ منه المبيع قهرا, والشفيع يستقل بانتزاع المبيع من غير رضا صاحبه فأشبه فسخ البيع بالرد بالعيب ونحوه ويحتمل أن يثبت للشفيع خيار المجلس لأنه قبل المبيع بثمنه, فأشبه المشتري النوع الثاني ما يشترط فيه القبض في المجلس كالصرف, والسلم وبيع مال الربا بجنسه فلا يدخله خيار الشرط, رواية واحدة لأن موضوعها على أن لا يبقى بينها علقة بعد التفرق بدليل اشتراط القبض وثبوت الخيار يبقى بينهما علقة, ويثبت فيها خيار المجلس في الصحيح من المذهب لعموم الخبر ولأن موضوعه للنظر في الحظ في المعاوضة وهو موجود فيها وعنه لا يثبت فيها الخيار إلحاقا بخيار الشرط الضرب الثاني, لازم لا يقصد به العوض كالنكاح والخلع فلا يثبت فيهما خيار لأن الخيار إنما يثبت لمعرفة الحظ في كون العوض جائزا, لما يذهب من ماله والعوض ها هنا ليس هو المقصود وكذلك الوقف والهبة ولأن في ثبوت الخيار في النكاح ضررا ذكرناه قبل هذا الضرب الثالث, لازم من أحد طرفيه دون الآخر كالرهن لازم في حق الراهن, جائز في حق المرتهن فلا يثبت فيه خيار لأن المرتهن يستغني بالجواز في حقه عن ثبوت خيار آخر والراهن يستغني بثبوت الخيار له إلى أن يقبض, وكذلك الضامن والكفيل لا خيار لهما لأنهما دخلا متطوعين راضيين بالغبن وكذلك المكاتب الضرب الرابع, عقد جائز من الطرفين كالشركة والمضاربة, والجعالة والوكالة الوديعة, والوصية فهذه لا يثبت فيها خيار استغناء بجوازها, والتمكن من فسخها بأصل وضعها الضرب الخامس وهو متردد بين الجواز واللزوم كالمساقاة, والمزارعة والظاهر أنهما جائزان فلا يدخلهما خيار وقد قيل: هما لازمان, ففي ثبوت الخيار فيهما وجهان والسبق والرمي والظاهر أنهما جعالة, فلا يثبت فيهما خيار وقيل: هما إجارة وقد مضى ذكرها الضرب السادس لازم يستقل به أحد المتعاقدين, كالحوالة والأخذ بالشفعة فلا خيار فيهما لأن من لا يعتبر رضاه لا خيار له وإذا لم يثبت في أحد طرفيه لم يثبت في الآخر, كسائر العقود ويحتمل أن يثبت الخيار للمحيل والشفيع لأنها معاوضة يقصد فيها العوض فأشبهت سائر البيع. الربا في اللغة: هو الزيادة قال الله تعالى: والربا على ضربين: ربا الفضل, وربا النسيئة وأجمع أهل العلم على تحريمهما وقد كان في ربا الفضل اختلاف بين الصحابة فحكي عن ابن عباس وأسامة بن زيد وزيد بن أرقم, وابن الزبير أنهم قالوا: إنما الربا في النسيئة لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: (لا ربا إلا في النسيئة) رواه البخاري والمشهور من ذلك قول ابن عباس ثم إنه رجع إلى قول الجماعة, روى ذلك الأثرم بإسناده وقاله الترمذي وابن المنذر, وغيرهم وقال سعيد بإسناده عن أبي صالح قال: صحبت ابن عباس حتى مات, فوالله ما رجع عن الصرف وعن سعيد بن جبير قال: سألت ابن عباس قبل موته بعشرين ليلة عن الصرف؟ فلم ير به بأسا وكان يأمر به والصحيح قول الجمهور لحديث أبي سعيد الخدري أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - (, قال: لا تبيعوا الذهب بالذهب إلا مثلا بمثل, ولا تشفوا بعضها على بعض ولا تبيعوا الورق بالورق إلا مثلا بمثل ولا تشفوا بعضها على بعض, ولا تبيعوا غائبا بناجز) وروى أبو سعيد أيضا قال: (جاء بلال إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - بتمر برني فقال له النبي - صلى الله عليه وسلم -: من أين هذا يا بلال؟ قال: كان عندنا تمر رديء, فبعت صاعين بصاع ليطعم النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: أوه عين الربا, عين الربا لا تفعل ولكن إن أردت أن تشتري فبع التمر ببيع آخر, ثم اشتر به) متفق عليهما قال الترمذي على حديث أبي سعيد العمل عند أهل العلم من أصحاب النبي - صلى الله عليه وسلم - وغيرهم وقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: (لا ربا إلا في النسيئة) محمول على الجنسين.
قال أبو القاسم - رحمه الله-: [وكل ما كيل أو وزن من سائر الأشياء, فلا يجوز التفاضل فيه إذا كان جنسا واحدا] قوله: "من سائر الأشياء" يعني من جميعها وضع سائر موضع جميع تجوزا وموضوعها الأصلي لباقي الشيء وقد روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - في الربا أحاديث كثيرة, ومن أتمها ما روى عبادة بن الصامت عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: (الذهب بالذهب مثلا بمثل والفضة بالفضة مثلا بمثل, والتمر بالتمر مثلا بمثل والبر بالبر مثلا بمثل والملح بالملح مثلا بمثل, والشعير بالشعير مثلا بمثل فمن زاد أو ازداد فقد أربى بيعوا الذهب بالفضة كيف شئتم يدا بيد, وبيعوا البر بالتمر كيف شئتم يدا بيد وبيعوا الشعير بالتمر كيف شئتم يدا بيد) رواه مسلم فهذه الأعيان المنصوص عليها يثبت الربا فيها بالنص والإجماع واختلف أهل العلم فيما سواها فحكي عن طاوس وقتادة أنهما قصرا الربا عليها, وقالا: لا يجري في غيرها وبه قال داود ونفاة القياس وقالوا: ما عداها علي أصل الإباحة لقول الله تعالى: وقوله: ما كيل, أو وزن أي: ما كان جنسه مكيلا أو موزونا وإن لم يتأت فيه كيل, ولا وزن إما لقلته كالحبة والحبتين والحفنة والحفنتين, وما دون الأرزة من الذهب والفضة أو لكثرته كالزبرة العظيمة فإنه لا يجوز بيع بعضه ببعض, إلا مثلا بمثل ويحرم التفاضل فيه وبهذا قال الثوري والشافعي, وإسحاق وابن المنذر ورخص أبو حنيفة في بيع الحفنة بالحفنتين والحبة بالحبتين, وسائر المكيل الذي لا يتأتى كيله ووافق في الموزون واحتج بأن العلة الكيل, ولم يوجد في اليسير ولنا قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: (التمر بالتمر مثلا بمثل والبر بالبر مثلا بمثل, من زاد أو ازداد فقد أربى) ولأن ما جرى الربا في كثيره جرى في قليله كالموزون. ولا يجوز بيع تمرة بتمرة ولا حفنة بحفنة وهذا قول الثوري, ولا أعلمه منصوصا عليه ولكنه قياس قولهم لأن ما أصله الكيل لا تجرى المماثلة في غيره. فأما ما لا وزن للصناعة فيه كمعمول الحديد, والرصاص والنحاس والقطن, والكتان والصوف والإبريسم, فالمنصوص عن أحمد في الثياب والأكسية أنه لا يجري فيها الربا فإنه قال: لا بأس بالثوب بالثوبين والكساء بالكساءين وهذا قول أكثر أهل العلم, وقال: لا يباع الفلس بالفلسين ولا السكين بالسكينين ولا إبرة بإبرتين, أصله الوزن ونقل القاضي حكم إحدى المسألتين إلى الأخرى فجعل فيهما جميعا روايتين إحداهما لا يجري في الجميع وهو قول الثوري, وأبي حنيفة وأكثر أهل العلم لأنه ليس بموزون ولا مكيل وهذا هو الصحيح إذ لا معنى لثبوت الحكم مع انتفاء العلة, وعدم النص والإجماع فيه والثانية يجري الربا في الجميع اختارها ابن عقيل لأن أصله الوزن فلا يخرج بالصناعة عنه كالخبز, وذكر أن اختيار القاضي أن ما كان يقصد وزنه بعد عمله كالأسطال ففيه الربا ومالا فلا. ويجري الربا في لحم الطير وعن أبي يوسف: لا يجرى فيه لأنه يباع بغير وزن ولنا, أنه لحم فجرى فيه الربا كسائر اللحمان وقوله: لا يوزن قلنا: هو من جنس ما يوزن ويقصد ثقله, وتختلف قيمته بثقله وخفته فأشبه ما يباع من الخبز بالعدد. والجيد والرديء والتبر والمضروب, والصحيح والمكسور سواء في جواز البيع مع التماثل وتحريمه مع التفاضل وهذا قول أكثر أهل العلم, منهم أبو حنيفة والشافعي وحكي عن مالك جواز بيع المضروب بقيمته من جنسه وأنكر أصحابه ذلك, ونفوه عنه وحكى بعض أصحابنا عن أحمد رواية لا يجوز بيع الصحاح بالمكسرة ولأن للصناعة قيمة بدليل حالة الإتلاف فيصير كأنه ضم قيمة الصناعة إلى الذهب ولنا, قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: (الذهب بالذهب مثلا بمثل والفضة بالفضة مثلا بمثل) وعن عبادة عن النبي - صلى الله عليه وسلم- أنه قال: (الذهب بالذهب تبرها وعينها, والفضة بالفضة تبرها وعينها) رواه أبو داود وروى مسلم عن أبي الأشعث أن معاوية أمر ببيع آنية من فضة في أعطيات الناس, فبلغ عبادة فقال: (إني سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم- ينهي عن بيع الذهب بالذهب والفضة بالفضة والبر بالبر, والشعير بالشعير والملح بالملح إلا سواء بسواء, عينا بعين فمن زاد أو ازداد فقد أربى) وروى الأثرم عن عطاء بن يسار, أن معاوية باع سقاية من ذهب أو ورق بأكثر من وزنها فقال أبو الدرداء: (سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ينهي عن مثل هذا إلا مثلا بمثل) ثم قدم أبو الدرداء على عمر بن الخطاب ـ رضي الله عنهما ـ فذكر له ذلك فكتب عمر إلى معاوية, لا تبع ذلك إلا مثلا بمثل وزنا بوزن ولأنهما تساويا في الوزن فلا يؤثر اختلافهما في القيمة, كالجيد والرديء فأما إن قال لصائغ: صغ لي خاتما وزنه درهم وأعطيك مثل وزنه وأجرتك درهما فليس ذلك ببيع درهم بدرهمين وقال أصحابنا: للصائغ أخذ الدرهمين أحدهما في مقابلة الخاتم, والثاني أجرة له. وكل ما حرم فيه التفاضل حرم فيه النساء بغير خلاف نعلمه ويحرم التفرق قبل القبض لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: (عينا بعين) وقوله: (يدا بيد) ولأن تحريم النساء آكد ولذلك جرى في الجنسين المختلفين, فإذا حرم التفاضل فالنساء أولى بالتحريم. قال ( وما كان من جنسين فجائز التفاضل فيه يدا بيد ولا يجوز نسيئة ) لا خلاف في جواز التفاضل في الجنسين نعلمه, إلا عن سعيد بن جبير أنه قال: ما يتقارب الانتفاع بهما لا يجوز التفاضل فيهما وهذا يرده قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: (بيعوا الذهب بالفضة كيف شئتم يدا بيد وبيعوا البر بالتمر كيف شئتم يدا بيد وبيعوا الشعير بالتمر كيف شئتم يدا بيد) وفي لفظ: (إذا اختلفت هذه الأشياء فبيعوا كيف شئتم إذا كان يدا بيد) رواه مسلم, وأبو داود ولأنهما جنسان فجاز التفاضل فيهما كما لو تباعدت منافعهما ولا خلاف في إباحة التفاضل في الذهب بالفضة, مع تقارب منافعهما فأما النساء فكل جنسين يجري فيهما الربا بعلة واحدة كالمكيل بالمكيل والموزون بالموزون, والمطعوم بالمطعوم عند من يعلل به فإنه يحرم بيع أحدهما بالأخر نساء, بغير خلاف نعلمه وذلك لقوله عليه السلام: (فإذا اختلفت هذه الأصناف فبيعوا كيف شئتم يدا بيد) وفي لفظ: (لا بأس ببيع الذهب بالفضة والفضة أكثرهما يدا بيد وأما نسيئة فلا ولا بأس ببيع البر بالشعير والشعير أكثرهما يدا بيد, وأما النسيئة فلا) رواه أبو داود إلا أن يكون أحد العوضين ثمنا والآخر مثمنا فإنه يجوز النساء بينهما بغير خلاف لأن الشرع أرخص في السلم, والأصل في رأس المال الدراهم والدنانير فلو حرم النساء ها هنا لانسد باب السلم في الموزونات في الغالب فأما إن اختلفت علتهما كالمكيل بالموزون مثل بيع اللحم بالبر, ففيهما روايتان إحداهما يحرم النساء فيهما وهو الذي ذكره الخرقي ها هنا لأنهما مالان من أموال الربا, فحرم النساء فيهما كالمكيل بالمكيل والثانية يجوز النساء فيهما وهو قول النخعي لأنهما لم يجتمعا في أحد وصفي علة ربا الفضل, فجاز النساء فيهما كالثياب بالحيوان. وإذا باع شيئا من مال الربا بغير جنسه وعلة ربا الفضل فيهما واحدة, لم يجز التفرق قبل القبض فإن فعلا بطل العقد وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة: لا يشترط التقابض فيهما كغير أموال الربا, وكبيع ذلك بأحد النقدين ولنا قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: (الذهب بالذهب والفضة بالفضة, والبر بالبر والشعير بالشعير والتمر بالتمر, والملح بالملح مثلا بمثل سواء بسواء, يدا بيد) رواه مسلم وقال عليه السلام: (فإذا اختلفت هذه الأصناف فبيعوا كيف شئتم يدا بيد) وروى مالك بن أوس بن الحدثان أنه التمس صرفا بمائة دينار قال: فدعاني طلحة بن عبيد الله فتراوضنا حتى اصطرف مني فأخذ الذهب يقلبها في يديه, ثم قال: حتى يأتي خازني من الغابة وعمر يسمع ذلك فقال: لا والله لا تفارقه حتى تأخذ منه قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: (الذهب بالورق ربا إلا هاء وهاء, والبر بالبر ربا إلا هاء وهاء والتمر بالتمر ربا إلا هاء وهاء والشعير بالشعير ربا إلا هاء وهاء) متفق عليه والمراد به القبض بدليل أن المراد به ذلك في الذهب والفضة ولهذا فسره عمر به, ولأنهما مالان من أموال الربا علتهما واحدة فحرم التفرق فيهما قبل القبض كالذهب بالفضة فأما إن اختلفت علتهما كالمكيل بالموزون عند من يعلل بهما, فقال أبو الخطاب: يجوز التفرق فيهما قبل القبض رواية واحدة لأن علتهما مختلفة فجاز التفرق قبل القبض كالثمن بالمثمن وبهذا قال الشافعي, إلا أنه لا يتصور عنده ذلك إلا في بيع الأثمان بغيرها ويحتمل كلام الخرقي وجوب التقابض على كل حال لقوله: (يدا بيد).
قال: [وما كان مما لا يكال ولا يوزن فجائز التفاضل فيه يدا بيد ولا يجوز نسيئة] اختلفت الرواية في تحريم النساء في غير المكيل والموزون, على أربع روايات إحداهن لا يحرم النساء في شيء من ذلك سواء بيع بجنسه أو بغيره, متساويا أو متفاضلا إلا على قولنا: إن العلة الطعم فيحرم النساء في المطعوم ولا يحرم في غيره وهذا مذهب الشافعي واختار القاضي هذه الرواية لما روى أبو داود, عن عبد الله بن عمرو أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم- (أمره أن يجهز جيشا فنفدت الإبل, فأمره أن يأخذ في قلاص الصدقة فكان يأخذ البعير بالبعيرين إلى إبل الصدقة) رواه أبو داود " وروى سعيد في سننه عن أبي معشر, عن صالح بن كيسان عن الحسن بن محمد: أن عليا باع بعيرا له يقال له: عصيفير بأربعة أبعرة إلى أجل ولأنهما مالان لا يجري فيهما ربا الفضل, فجاز النساء فيهما كالعرض بالدينار ولأن النساء أحد نوعي الربا فلم يجز في الأنواع كلها, كالنوع الآخر والرواية الثانية يحرم النساء في كل مال بيع بجنسه كالحيوان بالحيوان, والثياب بالثياب ولا يحرم في غير ذلك وهذا مذهب أبي حنيفة وممن كره بيع الحيوان بالحيوان نساء ابن الحنفية وعبد الله بن عمير, وعطاء وعكرمة بن خالد وابن سيرين, والثوري وروى ذلك عن عمار وابن عمر لما روى سمرة: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - (نهى عن بيع الحيوان بالحيوان نسيئة) قال الترمذي: هذا حديث حسن صحيح ولأن الجنس أحد وصفي علة ربا الفضل, فحرم النساء كالكيل والوزن والثالثة لا يحرم النساء إلا فيما بيع بجنسه متفاضلا, فأما مع التماثل فلا لما روي جابر أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (الحيوان اثنان بواحد لا يصلح نساء ولا بأس به يدا بيد) قال الترمذي: هذا حديث حسن وروى ابن عمر: (أن رجلا قال: يا رسول الله, أرأيت الرجل يبيع الفرس بالأفراس والنجيبة بالإبل؟ فقال: لا بأس إذا كان يدا بيد) من المسند وهذا يدل على إباحة النساء مع التماثل بمفهومه والرابعة يحرم النساء في كل مال بيع بمال آخر سواء كان من جنسه أو من غير جنسه وهذا ظاهر كلام الخرقي ويحتمل أنه أراد الرواية الثالثة لأنه بيع عرض بعرض, فحرم النساء بينهما كالجنسين من أموال الربا قال القاضي: فعلى هذا لو باع عرضا بعرض ومع أحدهما دراهم, العروض نقدا والدراهم نسيئة جاز وإن كانت الدراهم نقدا والعروض نسيئة, لم يجز لأنه يفضي إلى النسيئة في العروض وهذه الرواية ضعيفة جدا لأنه إثبات حكم يخالف الأصل بغير نص ولا إجماع ولا قياس صحيح فإن في المحل المجمع عليه أو المنصوص عليه أوصافا لها أثر في تحريم الفضل فلا يجوز حذفها عن درجة الاعتبار, وما هذا سبيله لا يجوز إثبات الحكم فيه وإن لم يخالف أصلا فكيف يثبت مع مخالفة الأصل في حل البيع, وأصح الروايات هي الأولى لموافقتها الأصل والأحاديث المخالفة لها قال أبو عبد الله: ليس فيها حديث يعتمد عليه ويعجبني أن يتوقاه وذكر له حديث ابن عباس وابن عمر في هذا, فقال: هما مرسلان وحديث سمرة يرويه الحسن عن سمرة قال الأثرم قال أبو عبد الله: لا يصح سماع الحسن من سمرة وحديث جابر, قال أبو عبد الله: هذا حجاج زاد فيه: "نساء" وليث بن سعد سمعه من أبي الزبير ولا يذكر فيه: " نساء ", وحجاج هذا هو حجاج بن أرطاة قال يعقوب بن شيبة: هو واهي الحديث وهو صدوق وإن كان أحد المبيعين مما لا ربا فيه, والآخر فيه ربا كالمكيل بالمعدود ففيهما روايتان إحداهما: يحرم النساء فيهما والثانية: لا يحرم, كما لو باع معدودا بمعدود من غير جنسه. فأما بيع الرطب بالرطب والعنب بالعنب ونحوه من الرطب بمثله فيجوز مع التماثل في قول أكثر أهل العلم, ومنع منه الشافعي فيما ييبس أما ما لا ييبس كالقثاء والخيار ونحوه, فعلى قولين لأنه لا يعلم تساويهما حالة الادخار فأشبه الرطب بالتمر وذهب أبو حفص العكبري من أصحابنا إلى هذا وحمل كلام الخرقي عليه لقوله في اللحم: لا يجوز بيع بعضه ببعض رطبا, ويجوز إذا تناهى جفافه مثلا بمثل ومفهوم كلام الخرقي ها هنا: إباحة ذلك لأن مفهوم نهيه عليه السلام عن بيع التمر بالتمر إباحة بيع كل واحد منهما بمثله ولأنهما تساويا في الحال على وجه لا ينفرد أحدهما بالنقصان فجاز, كبيع اللبن باللبن والتمر بالتمر ولأن قوله تعالى:
قال: [ولا يباع ما أصله الكيل بشيء من جنسه وزنا, ولا ما أصله الوزن كيلا] لا خلاف بين أهل العلم في وجوب المماثلة في بيع الأموال التي يحرم التفاضل فيها وأن المساواة المرعية هي المساواة في المكيل كيلا وفي الموزون وزنا ومتى تحققت هذه المساواة, لم يضر اختلافهما فيما سواها وإن لم يوجد لم يصح البيع وإن تساويا في غيرها, وهذا قول أبي حنيفة والشافعي وجمهور أهل العلم, لا نعلم أحدا خالفهم إلا مالكا قال: يجوز بيع الموزونات بعضها ببعض جزافا ولنا قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: (الذهب بالذهب وزنا بوزن والفضة بالفضة وزنا بوزن, والبر بالبر كيلا بكيل والشعير بالشعير كيلا بكيل) رواه الأثرم في حديث عبادة ورواه أبو داود, ولفظه: (البر بالبر مدي بمدي والشعير بالشعير مدي بمدي والملح بالملح مدي بمدي, فمن زاد أو ازداد فقد أربى) فأمر بالمساواة في الموزونات المذكورة في الوزن كما أمر بالمساواة في المكيلات في الكيل وما عدا الذهب والفضة من الموزونات مقيس عليهما ومشبه بهما ولأنه جنس يجري فيه الربا, فلم يجز بيع بعضه ببعض جزافا كالمكيل ولأنه موزون من أموال الربا فأشبه الذهب والفضة, ولأن حقيقة الفضل مبطلة للبيع ولا نعلم عدم ذلك إلا بالوزن فوجب ذلك, كما في المكيل والأثمان إذا ثبت هذا فإنه لا يجوز بيع المكيل بالمكيل وزنا ولا بيع الموزون بالموزون كيلا لأن التماثل في الكيل مشترط في المكيل, وفي الوزن في الموزون فمتى باع رطلا من المكيل برطل حصل في الرطل من الخفيف أكثر مما يحصل من الثقيل فيختلفان في الكيل, وإن لم يعلم الفضل لكن يجهل التساوي فلا يصح, كما لو باع بعضه ببعض جزافًا وكذلك لو باع الموزون بالموزون بالكيل فلا يتحقق التماثل في الوزن, فلم يصح كما ذكرنا في المكيل. ولو باع بعضه ببعض جزافا أو كان جزافا من أحد الطرفين لم يجز قال ابن المنذر: أجمع أهل العلم على أن ذلك غير جائز إذا كانا من صنف واحد وذلك لما روى مسلم, عن جابر قال: (نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن بيع الصبرة من التمر لا يعلم مكيلها, بالكيل المسمى من التمر) وفي قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: (الذهب بالذهب وزنا بوزن) إلى تمام الحديث دليل على أنه لا يجوز بيعه إلا كذلك ولأن التماثل شرط, والجهل به يبطل البيع كحقيقة التفاضل وما لا يشترط التماثل فيه كالجنسين وما لا ربا فيه, يجوز بيع بعضه ببعض كيلا ووزنا وجزافا وهذا ظاهر كلام الخرقي لتخصيصه ما يكال بمنع بيعه بشيء من جنسه وزنا وما يوزن بمنع بيعه من جنسه كيلا وهذا قول أكثر أهل العلم قال ابن المنذر: أجمع أهل العلم على أن بيع الصبرة من الطعام بالصبرة, لا يدري كم كيل هذه ولا كيل هذه من صنف واحد, غير جائز ولا بأس به من صنفين استدلالا بقوله عليه السلام: (فإذا اختلف الجنسان فبيعوا كيف شئتم) وذهب جماعة من أصحابنا إلى منع بيع المكيل بالمكيل جزافا وبيع الموزون بالموزون جزافا وقال أحمد, في رواية محمد بن الحكم: أكره ذلك قال ابن أبي موسى: لا خير فيما يكال بما يكال جزافا ولا فيما يوزن بما يوزن جزافا اتفقت الأجناس أو اختلفت, ولا بأس ببيع المكيل بالموزون جزافا وقال ذلك القاضي والشريف أبو جعفر وذلك لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - (نهى عن بيع الطعام بالطعام مجازفة) ولأنه بيع مكيل بمكيل, أشبه الجنس الواحد ولنا قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: (فإذا اختلفت هذه الأصناف فبيعوا كيف شئتم يدا بيد) ولأن قول الله تعالى: ولو قال: بعتك هذه الصبرة بهذه الصبرة وهما من جنس واحد ولا يعلمان كيلهما لم يصح لما ذكرنا وإن علما كيلهما وتساويهما, صح البيع لوجود التماثل المشترط وإن قال: بعتك هذه الصبرة بهذه الصبرة مثلا بمثل فكيلتا فكانتا سواء صح البيع, وإلا فلا وإن باع صبرة بصبرة من غير جنسها صح عند من يجوز بيع المكيل بالمكيل جزافا وإن قال: بعتك هذه الصبرة بهذه مثلا بمثل فكيلتا فكانتا سواء, صح البيع وإن زادت إحداهما فرضي صاحب الناقصة بها مع نقصها أو رضي صاحب الزائدة برد الفضل على صاحبه, جاز وإن امتنعا فسخ البيع بينهما ذكر هذا الفصل القاضي وهو مذهب الشافعي. ويجوز قسم المكيل وزنا, وقسم الموزون كيلا وقسم الثمار خرصا وقسم ما لا يجوز بيع بعضه ببعض لأن القسمة إفراز حق, وليست بيعا ونقل عن ابن بطة ما يدل على أنها بيع فيثبت فيها أحكام البيع ويمنع فيها ما ذكرناه لأن كل جزء من ذلك مشترك بينهما, فإذا تعين لكل واحد منهما حق فقد اشترى نصيب شريكه مما تعين له بنصيبه فيما تعين لشريكه وللشافعي قولان كالمذهبين والظاهر أنها إفراز حق بدليل اعتبار تعديل السهام, ودخول القرعة فيها ولزومها بها والإجبار عليها, وأنها لا تفتقر إلى لفظ بيع ولا تمليك ولا يدخلها خيار ولا تجوز إلا بقدر الحقين, ولا يثبت فيها شفعة وتختص باسم وتغاير الأحكام والأسماء دليل على اختلافهما وروي عن ابن عباس أنه قال: قسمت الصحابة رضي الله عنهم الغنائم بالحجف وذلك كيل الأثمان بمحضر من جماعة كثيرة منهم, وانتشر في بقيتهم فلم ينكر فصار إجماعا على ما قلناه. في معرفة المكيل والموزون والمرجع في ذلك إلى العرف بالحجاز في عهد النبي - صلى الله عليه وسلم - وبهذا قال الشافعي وحكي عن أبي حنيفة: أن الاعتبار في كل بلد بعادته ولنا, ما روي عبد الله بن عمر عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: (المكيال مكيال المدينة والميزان ميزان مكة) والنبي - صلى الله عليه وسلم - إنما يحمل كلامه على بيان الأحكام لأن ما كان مكيلا بالحجاز في زمن النبي - صلى الله عليه وسلم - انصرف التحريم في تفاضل الكيل إليه, فلا يجوز أن يتغير بعد ذلك وهكذا الموزون وما لا عرف له بالحجاز يحتمل وجهين أحدهما, يرد إلى أقرب الأشياء شبها به بالحجاز كما أن الحوادث ترد إلى أشبه المنصوص عليه بها وهو القياس والثاني, يعتبر عرفه في موضعه فإن لم يكن له في الشرع حد كان المرجع فيه إلى العرف كالقبض, والإحراز والتفرق وهذا قول أبي حنيفة وعلى هذا إن اختلفت البلاد, فالاعتبار بالغالب فإن لم يكن غالب بطل هذا الوجه وتعين الأول ومذهب الشافعي على هذين الوجهين, فالبر والشعير مكيلان منصوص عليهما بقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: (البر بالبر كيلا بكيل والشعير بالشعير كيلا بكيل) وكذلك سائر الحبوب, والأبازير والأشنان والجص, والنورة وما أشبهها والتمر مكيل وهو من المنصوص عليه, وكذلك سائر تمر النخل من الرطب والبسر وغيرهما وسائر ما تجب فيه الزكاة من الثمار مثل الزبيب, والفستق والبندق والعناب, والمشمش والبطم والزيتون, واللوز والملح مكيل وهو من المنصوص عليه بقوله عليه السلام: (الملح بالملح مدي بمدي) والذهب والفضة موزونان ثبت ذلك بقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: (الذهب بالذهب وزنا بوزن والفضة بالفضة وزنا بوزن) وكذلك ما أشبههما من جواهر الأرض كالحديد, والنحاس والصفر والرصاص, والزجاج والزئبق ومنه الإبريسم والقطن, والكتان والصوف وغزل ذلك, وما أشبهه ومنه الخبز واللحم والشحم, والجبن والزبد والشمع, وما أشبهه وكذلك الزعفران والعصفر, والورس وما أشبه ذلك. والدقيق والسويق مكيلان لأن أصلهما مكيل ولم يوجد ما ينقلهما عنه, ولأنهما يشبهان ما يكال وذكر القاضي في الدقيق أنه يجوز بيع بعضه ببعض بالوزن, ولا يمتنع أن يكون أصله مكيلا وهو موزون كالخبز ولنا ما ذكرناه, ولأنه يقدر بالصاع بدليل أنه يخرج في الفطرة صاع من دقيق وقد جاء في الحديث والصاع إنما يقدر به المكيلات, وعلى هذا يكون الأقط مكيلا لأن في حديث صدقة الفطر: (صاع من أقط). فأما اللبن وغيره من المائعات كالأدهان من الزيت, والشيرج والعسل والخل, والدبس ونحو ذلك فالظاهر أنها مكيلة قال القاضي في الأدهان: هي مكيلة وفي اللبن: يصح السلم فيه كيلا وقال أصحاب الشافعي: لا يباع اللبن بعضه ببعض إلا كيلا وقد روى عن أحمد, أنه سئل عن السلف في اللبن؟ فقال: نعم كيلا أو وزنا وذلك لأن الماء مقدر بالصاع ولذلك (كان النبي - صلى الله عليه وسلم - يتوضأ بالمد, ويغتسل بالصاع ويغتسل هو وبعض نسائه من الفرق) وهذه مكاييل قدر بها الماء وكذلك سائر المائعات وروي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه (نهى عن بيع ما في ضروع الأنعام إلا بالكيل) رواه ابن ماجه وأما غير المكيل, والموزون فما لم يكن له أصل بالحجاز في كيل ولا وزن ولا يشبه ما جرى فيه العرف بذلك, كالثياب والحيوان والمعدودات من الجوز, والبيض والرمان والقثاء, والخيار وسائر الخضراوات والبقول, والسفرجل والتفاح والكمثرى, والخوخ ونحوها فهذه المعدودات إذا اعتبرنا التماثل فيها, فإنه يعتبر التماثل في الوزن لأنه أخصر ذكره القاضي في الفواكه الرطبة وهو أحد الوجهين لأصحاب الشافعي والآخر, قالوا: يعتبر ما أمكن كيله بالكيل لأن الأصل الأعيان الأربعة وهي مكيلة ومن شأن الفرع أن يرد إلى أصله بحكمه, والأصل حكمه تحريم التفاضل بالكيل فكذلك يكون حكم فروعها ولنا أن الوزن أخصر, فوجب اعتباره في غير المكيل والموزون كالذي لا يمكن كيله وإنما اعتبر الكيل في المنصوص عليه لأنه يقدر به في العادة, وهذا بخلافه.
قال: [والتمور كلها جنس واحد وإن اختلفت أنواعها] الجنس: هو الشامل لأشياء مختلفة بأنواعها والنوع: الشامل لأشياء مختلفة بأشخاصها وقد يكون النوع جنسا بالنسبة إلى ما تحته نوعا بالنسبة إلى ما فوقه, والمراد هنا الجنس الأخص والنوع الأخص فكل نوعين اجتمعا في اسم خاص فهما جنس, كأنواع التمر وأنواع الحنطة فالتمور كلها جنس واحد لأن الاسم الخاص يجمعها وهو التمر, وإن كثرت أنواعه كالبرني والمعقلي, والإبراهيمي والخاستوي وغيرها وكل شيئين اتفقا في الجنس ثبت فيهما حكم الشرع بتحريم التفاضل, وإن اختلفت الأنواع لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: (التمر بالتمر مثلا بمثل والبر بالبر مثلا بمثل) الحديث بتمامه فاعتبر المساواة في جنس التمر بالتمر والبر بالبر, ثم قال: (فإذا اختلفت هذه الأصناف فبيعوا كيف شئتم) وفي لفظ: (فإذا اختلف الجنسان فبيعوا كيف شئتم) وفي لفظ: (إلا ما اختلفت ألوانه) ولا خلاف بين أهل العلم علمناه في وجوب المساواة في التمر بالتمر وسائر ما ذكر في الخبر مع اتفاق الأنواع, واختلافها. فإن كان المشتركان في الاسم الخاص من أصلين مختلفين فهما جنسان كالأدقة والأخباز, والخلول والأدهان وعصير الأشياء المختلفة, كلها أجناس مختلفة باختلاف أصولها وحكي عن أحمد أن خل التمر وخل العنب, جنس وحكي ذلك عن مالك لأن الاسم الخاص يجمعهما والصحيح أنهما جنسان لأنهما من أصلين مختلفين فكانا جنسين كدقيق الحنطة, ودقيق الشعير وما ذكر للرواية الأخرى منتقض بسائر فروع الأصول التي ذكرناها وكل نوع مبني على أصله فإذا كان شيئان من أصلين فهما جنسان فزيت الزيتون, وزيت البطم وزيت الفجل أجناس ودهن السمك والشيرج, ودهن الجوز ودهن اللوز والبزر أجناس وعسل النحل وعسل القصب, جنسان وتمر النخل وتمر الهند جنسان وكل شيئين أصلهما واحد فهما جنس واحد وإن اختلفت مقاصدهما فدهن الورد, والبنفسج والزئبق ودهن الياسمين, إذا كانت من دهن واحد فهي جنس واحد وهذا الصحيح من مذهب الشافعي وله قول آخر: لا يجري الربا فيها لأنها لا تقصد للأكل وقال أبو حنيفة: هي أجناس لأن مقاصدها مختلفة ولنا, أنها كلها شيرج وإنما طيبت بهذه الرياحين فنسبت إليها, فلم تصر أجناسا كما لو طيب سائر أنواع الأجناس وقولهم: لا تقصد الرياحين للأكل قلنا: هي صالحة للأكل وإنما تعد لما هو أعلى منه, فلا تخرج عن كونها مأكولة بصلاحها لغيره وقولهم: إنها أجناس لا يصح لأنها من أصل واحد ويشملها اسم واحد فكانت جنسا, كأنواع التمر والحنطة.
|
